“拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：
(一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子
(二)拐卖妇女、儿童三人以上的;
(三)奸淫被拐卖的妇女的;
(四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的
妇女卖给他人迫使其卖淫的
(五)以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法
绑架妇女、儿童的;
(六)以出卖为目的，偷盗婴幼儿的;
(七)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死
亡或者其他严重后果的;
(八)将妇女、儿童卖往境外的
拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、
收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”
“第二百六十二条拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”
——《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（2010年3月15日，法发〔2010〕7号）
最高人民法院刑事审判参考性案例
王献光、刘永贵拐卖儿童案（《刑事审判参考》指导案例第835号）
裁判摘要：以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖儿童罪论处。
刑法第二百四十条采用简单罪状的方式对拐卖儿童罪作了规定，条文中未明确该罪的犯罪对象是否包括亲生子女。出卖亲生子女行为与典型的拐卖儿童行为相比，成因复杂，社会危害性较小，甚至可能获得社会公众的一些同情。因此，对这种行为是否构成拐卖儿童罪存在不同认识。司法实践中对此行为性质的认定也经历了一个复杂的发展变化过程。1999年印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚。”《纪要》考虑到此种行为大多受生活所迫，出卖人并不具有非法获利的目的，故原则上不将此种行为认定为拐卖儿童罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇联2000年联合印发的《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》（以下简称《通知》）第四条规定：“出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款；以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，借收养名义拐卖儿童的，以及出卖捡拾的儿童的，均应以拐卖儿童罪追究刑事责任。”《通知》首次明确了出卖子女牟利的行为应认定为拐卖儿童罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2010年联合印发的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《意见》）吸纳了《纪要》和《通知》的相关内容，规定以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖儿童罪论处。同时指出，区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的关键在于行为人是否具有非法获利的目的，民间送养行为不构成拐卖儿童罪，情节恶劣符合遗弃罪构成要件的，按遗弃罪处理。可见，现行司法政策改变了《纪要》原则上不认定出卖亲生子女行为构成拐卖儿童罪的认识，而是作了进一步的区分，将出于非法获利目的出卖子女的行为以拐卖儿童罪予以惩治，对法益的保护更为周到，对犯罪的打击也更为精确。
将以非法获利为目的出卖亲生子女的行为认定为拐卖儿童罪，可以从多个角度找到理由：（1）刑法对本罪的主体和犯罪对象并未作出排除性规定，故将出卖子女牟利的行为认定为本罪，与立法并不冲突。（2）1991年收养法曾规定出卖亲生子女情节恶劣的，构成遗弃罪，而现行刑法并未将该附属刑法纳入遗弃罪的范畴，1998年修订的收养法也取消了上述规定，这样就从立法上改变了对出卖亲生子女行为只能认定为遗弃罪的局面，为司法实践中对这种行为认定为拐卖儿童罪留出了空间。（3）司法实践中适度扩张拐卖儿童罪的适用范围，对社会上出现的将生育作为非法获利手段等恶劣行为予以打击，符合社会现实需要。《意见》规定对以非法获利为目的出卖亲生子女的，应当以拐卖儿童罪论处，正是司法政策灵活性的充分体现。
根据《意见》的规定，私自送养子女，收取少量费用，不能以拐卖儿童罪论处，如果具有恶劣情节的，可能构成遗弃罪。因此，有必要准确把握两罪的构成特征。拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为。该罪的本质是将人作为商品出卖，一般具有牟利目的。遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。该罪的本质是逃避应承担的对家庭成员的抚养义务。对私自送养子女行为定性时，应重点考察两方面的因素：一是出卖人是否具有非法获利的目的；二是收养人的实际收养能力及出卖人对此的认知情况。如具备第一个因素，就可能构成拐卖儿童罪，基本排除遗弃罪的适用。如不具备第一个因素，就应对第二个因素进行分析，明知对方不具备收养能力而草率送养的，或者送养后得知对方无收养能力而放任损害结果发生的，均可能构成遗弃罪。
本案的犯罪停止形态是未遂。关于拐卖儿童罪的既遂标准如何把握，应根据不同情形具体分析，通常只要使被害人转移至行为人或者第三人的实力支配范围内为既遂，但是，出卖捡拾的儿童，出卖亲生子女的，收买被拐卖的儿童后才产生出卖犯意进而出卖儿童的，应当以出卖了被害人为既遂。
——《刑事审判参考》2013年第1集（总第90集）
武亚军、关倩倩拐卖儿童案（《刑事审判参考》指导案例第781号）
裁判摘要：非法获利就是把子女当作商品，把收取的钱财作为出卖子女的身价。
一般的拐卖儿童犯罪，通常表现为采取收买、哄骗、偷盗或者强抢等方式取得对儿童的控制，然后将儿童卖出。实践中，由于未成年子女处于父母的监护之下，将亲生子女送给他人并收取一定数额的金钱，在行为方式上与一般的拐卖儿童犯罪存在差异，具有一定特殊性。对于这种行为，由于同时存在拒绝抚养和获取财物两种情形，是否认定为犯罪，以及是认定为拐卖儿童罪，还是认定为遗弃罪，存在一定争议。
为明确法律适用依据，准确区分行为性质，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2010年联合发布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《意见》）在关于定性一节中明确规定，“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处”。《意见》同时要求严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间私自送养行为的界限，确属民间私自送养行为的，不能以拐卖儿童罪论处；对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以以遗弃罪论处。区分的关键就在于，行为人是否具有非法获利目的。所谓非法获利，就是把子女当作商品，把收取的钱财作为出卖子女的身价。
对行为人将亲生子女送给他人并收取一定数额的钱财的行为，如何判断行为人主观上是为了非法获利，还是拒绝承担抚养义务，存在一定难度。司法实践中，行为人多是以家庭经济困难无力抚养、未婚先育、超生逃避计划生育政策处罚等理由，辩称其行为属于私自送养，收取的钱财只是“感谢费”“营养费”，因而不构成拐卖儿童罪。我们认为，将监护权私自转移给他人，并收取数额较大钱财的行为，首先体现了行为人拒绝承担抚养义务，其次不排除其具有非法获利目的的可能，因此从中甄别出那些单纯为了非法获利而将子女当作商品出卖的行为，既有必要，也有可能。对于那些在决定是否将子女送人时，首先或者主要考虑的是子女以后的生活、教育成长等因素，对收养人是否给付钱财以及给付的多寡并不刻意关注、追求的，一般不宜将行为人的行为定性为出卖亲生子女。
在具体案件中，对非法获利目的的认定，要注意从以下几个方面的证据综合进行审查：
一是审查是否有证据证实行为人将生育作为非法获利的手段，生育子女后即将子女出卖。对非法获利目的的认定，不能局限于一次行为的评价，要综合被告人的关联行为，准确认定被告人是否属于因经济困难而送养小孩。如被告人杜某、耿某生育一名女婴，自称女婴有病，因无钱医治，遂通过中间人介绍，将女婴送给他人抚养，并从收养人处收取6600元。在接下来的3年时间里，二被告人先后将所生育的3个孩子全“送”给他人“抚养”，共收取68000元。如果仅局限于第一次行为，很难准确认定被告人的主观目的。然而，其接下来将刚生育的3个子女都先后“送人”换取钱财的事实，足以体现出其借“送养”之名行敛财之实，具有非法获利目的，应当以拐卖儿童罪论处。
二是审查行为人将子女送人的背景和真实原因，并审查行为时是否考虑对方有无抚养目的、抚养能力。实践中，父母将亲生子女送人的背景、原因很复杂，有的是家庭经济状况异常困难或者突然遭遇重大变故，如亲属身染重病，导致没有能力抚养子女的；或者未婚先育，短期内无法结婚又不具备抚养能力和条件的等。在上述情况下，父母将亲生子女送给他人，首先考虑的是子女以后的成长生活、教育等因素，一般会对收养方是否有抚养目的和抚养能力进行认真斟酌考量。对方给不给抚养费、给多少抚养费，父母不会特别在意。例如，被告人黄某与前妻育有一子，再婚后又生育两个女儿，后妻子离家出走，黄某无固定职业，经济收入较低，遂产生送养一个女儿以减轻负担的念头。黄某了解到孙某有收养的想法后，将女儿送给孙某抚养，并收取了孙某给的2万元钱。在该案中，黄某虽然从孙某处收取了一定钱财，但初衷是无力抚养子女，且在了解孙某确实想收养孩子后，才将孩子送出，并非单纯为了非法获利，故法院未认定黄某出卖亲生子女。如果行为人知道或应当知道对方是“人贩子”，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的和抚养能力，为获取钱财将子女“送”给他人的，一般情况下，可以认定行为人具有非法获利目的，应当认定构成拐卖儿童罪。
三是审查行为人收取钱财的多少以及在收取钱财过程中的态度。一方面，要考虑收取钱财的数额是否明显超出了抚育成本或“感谢费”的范围，但不能唯数额论。数额巨大的，未必都能认定行为人具有非法获利目的，如收养人经济状况较好，主动支付数额较大的“感谢费”的情形；收取钱财数额相对小的，也未必一概不认定具有非法获利目的，如父母为了偿还赌债或者挥霍享乐，以“较低价格”将子女“送人”，或者父母为出卖子女积极讨价还价，但最终只收取到少量钱财的情形，就足以体现出行为人具有非法获利目的。因此，行为人在收取钱财过程中的表现、态度，是判断其是否具有非法获利目的的一项重要因素。
总之，对于将亲生子女送给他人并收取一定数额钱财的行为，实践中一定要结合各种因素综合判断。如果认定行为人非法获利目的的证据存疑的，应当按照存疑有利于被告人的原则，根据案件具体情况，或者认定为遗弃罪，或者作无罪处理。
本案中，根据证人张永珍等的证言和同案被告人段麦寸的供述，张永珍听说有个亲戚想抱养男婴后，联系被告人关倩倩，关倩倩称要收取50000元才能将儿子送人，双方没有谈成。张永珍将该情况告诉了医院的保洁员段麦寸，段麦寸又与被告人武亚军、关倩倩联系，关倩倩说要30000元，经反复讲价，最终商定26000元。后一名叫蔡怀光的男子付钱后将该男婴转卖至外省。关倩倩、武亚军虽辩称系因经济困难而将刚生育的婴儿送人“抚养”，并不是出卖亲生子女，但根据查明的案件事实，二人在决定是否将婴儿送人的过程中，积极与中间人讨价还价，根本不考虑对方是否具有抚养目的，也不了解、不关注孩子会被送至何处以及被何人“抚养”，由此足以体现出二被告人主观上首先考虑的是将子女作为商品出卖以获取非法利益，其行为不属于民间私自送养或者遗弃子女，法院认定其构成拐卖儿童罪，定性是准确的。广州专业刑事律师