积极刑法立法趋势势不可挡。从现实的立法趋势来看,我国已经驶上刑法立法的快车道,在此不再赘述。同时,积极的刑法立法不是我国独有的现象,甚至在倡导法益保护原则的母国德国,在向来将刑法立法保持在死火山状态下的日本,都开始了显现了积极刑法立法的迹象。荔湾律师事务所带您了解一下相关的情况。
自2002年到2017年,德国刑法做了大量的修正。为了应对有组织犯罪和恐怖主义犯罪,作了多处修改,比如将严重危及国家安全的犯罪的预备行为予以正犯化。与组织犯罪密切关联的是加大对洗钱行为的打击,比如赋予特定义务人揭发洗钱行为的义务。
提升对儿童性权利的保护力度,比如将制作、展示未成年人无助状态的照片、拍摄未成年人的裸体照都会受到刑事处罚。如果说这些刑法的变化还有回应风险的影子,那么德国通过《体育反兴奋剂使用法》,将兴奋剂使用行为,尤其是自己使用兴奋剂予以入罪,则有突破法益保护原则的嫌疑。
反观日本,立法者认为组织犯罪“侵害平稳且健全的社会生活”,对于“健康的经济活动造成重大恶劣的影响”。在其中所保护的客体不过是“侵害平稳且健全的社会生活”和“健康的经济活动”等一般、抽象的法益。日本为了应对有组织犯罪,早在20世纪90年代就制定了《防止暴力团员不当行为的相关法律》,最近的刑法修改更是将共谋行为纳入犯罪处罚范围,将积极刑法推向了风口浪尖。
此外,目前刑法理论也呈现出从极端否定到逐渐接受积极刑法立法的演变。随着刑法的不断扩张,说明刑法调整社会生活的范围扩大了,力度加大了,学界对此几乎是一边倒地批判。
刑法学者面对实证刑法立法的第一反应是固守古典的自由主义刑法理论,秉持谦抑论和法益保护原则,对中国的实证刑法立法进行激烈批判,认为中国对刑法权力的迷信和依赖与中国传统的重刑轻民思想如出一辙。过度的刑法是一种病态的社会治理手段,会导致公民自由的丧失、权利的变更、创新的萎缩,甚至造成极大的风险。
所以,更彻底的观点是,主张我国今后应停止犯罪化,在《刑法》的修订中,对部分犯罪进行适当的非犯罪化。或许完全否定积极刑事立法过于偏激,所以刑法学界有一些接受积极刑事立法的声音,认为我国现行的积极刑事立法是适应打击犯罪的无奈之举,短期内难以改变。
但完全犯罪化的刑法立法毕竟是一把双刃剑,建议在未来的刑法立法中,一方面保护公民的安全利益,小范围继续犯罪化;另一方面,坚持刑法谦抑理念,限制国家权力,保护公民自由,进行完善的刑法立法。
面对刑法谦抑性原则这一刑法否定性立法观的主要理论炮弹的攻击,即使是曾经主张刑法立法应在犯罪性问题上“必要性与可行性兼顾”的学者,也开始毫不掩饰地赞同刑法实证立法理论刑法立法的积极观点提供了两面理论解释的旗帜: 一是“刑法谦抑不等于刑法谦抑,刑法谦抑需要刑法的适当介入”; 二是“刑法谦逊分为立法谦逊和司法谦逊两种,立法谦逊和司法谦逊并不违反谦逊原则”。
即使是在刑法立法也不会侵犯自由,而是通过确立轻罪,实现犯罪与刑罚的适当性,保护公民的自由。
荔湾律师事务所认为,尽管上述刑法立法观点极力平衡安全与自由,甚至批评保守派和消极的刑法立法,但仍被贴上了“消极与保守”的标签、由此可见,积极刑法观的倡导者在心理预设方面具有很高的积极性。在主张者看来,风险社会的到来是大势所趋,刑事立法的积极趋势势不可挡。
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