案例:2018年5月至6月,倪利用聊天软件在互联网上建立了一个一元群,吸引了50多人加入。倪作为麻将游戏软件的代理,获得了元宝进入聊天组,聊天组成员可以链接到麻将游戏软件麻将,每场比赛结束后根据输赢结算,由最大赢家支付相应的水费。
判决结果:2018年12月5日,法院作出一审判决,以开设赌场罪判处倪有期徒刑一年,倪没有提出上诉,判决生效。
区分网络赌博罪和开设赌场罪。
随着手机、平板电脑等移动网络终端设备的普及,麻将、扑克等游戏软件(应用程序)因其操作方便、玩法简单、不受时间和空间限制而受到许多用户的喜爱,但这些软件在网络赌博中的使用也越来越突出。与传统的赌场赌博相比,网络赌博具有不需要现实的赌博场所,更容易聚集赌博人员,赌博资金交付更方便,隐蔽性强,不易被查获,社会危害更严重。在实践中,有些人首先成立了一个聊天小组,然后为小组成员提供国际象棋和纸牌应用程序进行赌博。对此类案件的刑事司法鉴定存在一些争议。作者认为,本案的刑事司法鉴定应注意四个问题。
团员玩游戏是否属于刑法赌博行为。
对于行为人组建聊天组,然后组织小组成员玩游戏的案件,小组成员玩游戏是否属于刑法赌博,直接决定了组织者的行为性质。一般来说,所有以财产为赌注、打牌、扔色子等形式比输赢的行为都是赌博。但为了合理控制刑法的打击面,2005年5月11日,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第九条对赌博进行了限制性解释,不以营利为目的,开展少量财产输赢的娱乐活动……不以赌博论处。可见,输赢财产的数量是否超过少量标准,是区分合法游戏、娱乐活动和赌博的关键。如果小组成员的游戏只涉及少量财产的输赢,不属于刑法赌博,成立聊天小组的组织者自然不构成赌博犯罪;相反,可能构成相关赌博犯罪。至于少量财产的具体数量标准,一般由各省有关机关部门规定。输赢财产的数量是否超过少量标准,是区分合法游戏娱乐活动和赌博的关键。
聚众赌博型赌博罪与开设赌场罪的区别。
1997年,刑法典原本将聚众赌博、以赌博为行业、开设赌场并列规定为赌博罪三种行为方式。但是,基于开设赌场的社会危害性较大,有必要加大处罚力度。刑法修正案(六)将开设赌场的行为从赌博罪中分离出来,规定为独立罪。在司法实践中,由于聚众赌博罪和开设赌场罪往往为赌博提供场所、赌具等物质便利条件,界限容易混淆。在上述倪某涉及开设赌场罪的案件中,行为人成立了聊天小组,然后向小组成员提供棋牌应用进行赌博,从而产生分歧,无论是构成聚众赌博罪还是开设赌场罪。笔者认为,聚众赌博与开设赌场的区别应注意以下五个标准:
一是赌博规模标准。根据2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案起诉标准的规定(一)》第四十三条,聚众赌博是指组织三人以上赌博。开设赌场是指为经营目的开设或者管理赌博场所的场所。这两种行为在行为对象的规模上往往存在明显差异:聚众赌博对行为对象人数的最低要求是3人,而开设赌场的行为对象人数往往远远超过3人,甚至不是特定的公众。具体来说,聚众赌博规模一般较小,成员相对固定,即行为人通常利用人际关系或人际资源在小范围内组织他人参与赌博,聚众人通常自己参与赌博;开设赌场的参与者往往很多,规模较大,参与者一般不固定,开设赌场的一般不直接参与赌博。
二是赌博场所的固定程度标准。聚众赌博的赌博场所通常不固定,可以在演员家中、临时租赁场所、借用他人的房屋,甚至不断变化;开设赌场的赌场一般都是固定的地方。需要注意的是,在信息网络时代,赌博场所已经从真实空间延伸到网络空间,即网络赌博空间也应视为赌博场所。
第三,赌博活动的控制程度标准。在聚众赌博中,行为人控制赌博活动的能力通常较弱,一般表现为赌徒可以自带赌博工具,赌徒可以临时确定赌博方式或规则,通常不能强迫其他赌徒驱逐赌博场所;在开设赌场时,行为人控制赌博活动的能力通常较强,一般表现为提供赌博工具,提前设置赌博方式或规则,制定强制驱逐等限制赌徒的程序。
第四,持续时间标准。聚众赌博一般是临时的、短暂的,即大部分是临时集合的。组织赌徒通常需要在一次赌博后重新组织下一次赌博;开设赌场一般是稳定的、可持续的,即赌场可以在营业时间内不断向赌徒开放,随时可以进行赌博活动,无需赌场经理每次临时组织。
第五,开放标准。聚众赌博通常有一定的秘密,即基于人际关系资源组织他人在小范围内赌博,知晓范围狭窄;赌场通常是半开放的,即由于参与者规模大,甚至对不特定的公众开放,赌博活动甚至赌博地点的具体情况通常被一定范围内的公众所知。
根据讨论案件的具体情况,根据上述标准,在上述案件中,被告倪组织赌博行为规模较大,固定在线赌博场所,赌博活动控制能力强(提供赌博工具,提前设置赌博方式或规则,可强制赌博空间),持续一个多月,由于参与者不具体,半开放。因此,开设赌场罪的行为是合适的。