广州天河律师解答渎职又受贿为何不并罚

　　案情：贾某磬在任定边县公安局党委书记、副局长、局长期间，利用职务上的便利，在案件办理中徇私枉法，在未全面取证、事实未查清的情况下，对犯罪嫌疑人变更强制措施后中断侦查，将案件长期搁置，致使犯罪嫌疑人未被追诉。同时，为多人在职位调整、晋升、案件办理、管理服务业务等事项中谋取利益，非法收受他人财物2523.26万元。
 

　　其中，2008年8月至2011年6月，某石油化工公司控股股东冯某，为了该公司在原油运输、收购“黑油”（无政府交费票据原油）等方面得到定边县公安局的照顾，多次给贾某磬进行利益输送。2012年，冯某对该石油化工公司进行股份改制，以每股80万元的价格向社会吸收资金参股。冯某为了继续得到贾某磬的关照，以每股低于其他股东25万元的价格邀其入股，贾某磬以每股55万元的价格购买了15股股份，共少交股金375万元。2014年年初，该石油化工公司每股分红利润60万元，贾某磬获得分红款900万元，其中375万元对应的股份分红款为281.25万元。
 

　　1.贾某磬收受刘某、冯某财物帮二人处理案件，为何分别以受贿罪和徇私枉法罪起诉？其渎职又受贿的行为为何不并罚？

　　贾某磬于2006年夏因帮忙处理某油田分公司采油厂3名员工涉嫌妨害公务案收受请托人刘某所送2万元和2012年11月因帮忙处理吕某涉嫌盗窃案收受请托人冯某所送20万元，这两宗犯罪事实乍一看有相似之处，细究又有区别。
 

　　一是徇私枉法罪要求司法工作人员明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。在收受刘某2万元这宗犯罪中，涉案的3名员工因与定边县公安局执行公务的民警发生肢体冲突被刑事拘留，但根据在案证据，仅凭肢体冲突的情节，尚不足以认定3名涉事员工构成刑事犯罪，难以得出贾某磬明知这3名员工构成了犯罪而包庇的主观故意。再看贾某磬收受冯某的20万元。我省盗窃罪的入罪标准是2000元，吕某盗窃一车原油，价值高达数万元，盗窃数额巨大，可能判处三至十年有期徒刑。根据案情判断，从主客观分析，贾某磬的“明知”和“放纵”明显。故而，我们认为，第一宗犯罪事实构成受贿罪，第二宗犯罪事实构成徇私枉法罪。
 

　　二是根据刑法第三百九十九条第四款规定，司法工作人员收受贿赂，有徇私枉法行为的，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。在贾某磬收受冯某20万元这宗犯罪事实中，如何择一重处罚？首先，根据刑法关于对受贿罪的处罚及“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，受贿20万元的法定刑期为三年以上十年以下有期徒刑，结合司法实践，本宗犯罪受贿20万元的基准刑为三年有期徒刑；而徇私枉法罪的法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。单从可能判处的刑期看，徇私枉法罪更重。再者，从社会危害性看，受贿罪侵犯的是公职人员职务行为廉洁性，徇私枉法罪侵犯的是国家司法制度。贾某磬身为公安局长，应刚正不阿，忠于法律制度，忠于事实真相，严格依法办事，不枉不纵。但其却收受贿赂，滥用职权徇私枉法，放纵犯罪分子，破坏国家司法机关的正常活动，损害司法机关公信力。故本宗犯罪事实以徇私枉法罪评价，更符合立法精神，做到罪责刑相一致。
 

　　2.为何说贾某磬案是一起典型的官商勾结案件？对党员干部有何警示教育作用？

　　近年来，因官商勾结落马的领导干部不少，贾某磬就是其中一例。陕北榆林矿产资源丰富，而定边县又富产石油，为全国产油大县，被誉为“塞上油城”。贾某磬就是在定边这块资源富足的土地上，被金钱和欲望冲破思想堤坝的“闸口”，迷失自我，最终落马被查。亦警亦商，双面人生。贾某磬在定边县公安局任职期间，正值该县油气大开发时期，其本应在油气开发中维护秩序，助力发展，但他却利用手中的权力，与不法商人冯某等人相互勾结大肆敛财，其通过违规入股开采边缘残次油井、低价购买股份及收受干股等形式，捞取巨额利润。同时，又为不法商人站台，放任“黑油”流入市场，为边缘残次油井的违规开发充当“保护伞”，大搞权钱交易。
 

　　买官卖官，任人唯“金”。干部队伍是党和国家事业兴旺发达的组织基础，然而在贾某磬眼中，提拔干部却成了其捞取好处的机会。他在定边县任职期间，为多名下属干警在职务晋升、岗位调整中提供帮助，多次非法收受他人财物共计203.2万元。执法犯法，毫无敬畏。贾某磬在政法系统工作逾三十年，有丰富的政法工作经验，本应坚持执法为民，维护社会公平正义。但在办理王某等人故意伤害案时，贾某磬却利用手中的权力，徇私枉法，干预刑事案件办理，致使部分案件中断侦查被长期搁置，导致多名犯罪嫌疑人未被追诉，损害司法公正，破坏公安机关在人民群众心中的形象。
 

　　贾某磬还存在违反政治纪律，对抗组织审查，与他人串供，向组织提供虚假情况；违反组织纪律，隐瞒不报个人有关事项，不如实填报个人档案资料；违反廉洁纪律，收受单位下属和管理服务对象礼品；违反群众纪律，漠视群众利益，放纵涉黑涉恶活动；违反工作纪律，干预户籍信息登记等严重违纪违法行为。贾某磬案不仅是政法系统的腐败案件，也是矿产资源领域的腐败案件，是榆林市纪委监委目前查处涉案金额最大的案件，危害严重，影响恶劣。由于贾某磬的肆意妄为，定边县公安系统的政治生态遭到了极大破坏。随着贾某磬落马，定边县公安系统的系列违纪违法犯罪案件也被迅速查处，一批干警被处理，其中移送司法机关3人。为了充分夯实案件查办的治本功效，做深做实“后半篇文章”，构建不敢腐、不能腐、不想腐的体制机制，榆林市纪委监委正在开展以贾某磬案为首的系列案件的以案为戒、以案促改活动，编写警示教育资料，拍摄警示教育片《褪色的警服》，达到查处一案，警示一片，治理一域的效果。

　　3.贾某磬漠视群众利益、疏于监督管理，致使黑恶势力坐大成势，应认定为违反工作纪律还是违反群众纪律？

　　贾某磬在任定边县公安局党委书记、副局长、局长期间，疏于监督管理，该县公安机关在处理以李某兄弟为首的黑社会性质组织涉及的多起违法犯罪案件时，漠视群众利益，有案不查、立而不侦、侦而不结、降格处理案件，致使该黑社会性质组织长期盘踞定边县，涉足该地油田开采、地下赌场和房地产开发等多个领域，巧取豪夺，侵害群众利益，严重破坏了当地的经济和社会生产生活秩序，造成了极为恶劣的社会影响。
 

　　在本案处理过程中，对贾某磬履职不力的行为应认定为违反工作纪律还是违反群众纪律，存在争议。违反工作纪律的行为侵犯的客体是党的正常工作秩序。违反群众纪律的行为损害的是人民群众的利益，侵犯的客体是党同人民群众的血肉联系。
 

　　本案中，贾某磬的行为发生在工作过程中，要准确对其行为进行定性，关键要看贾某磬的行为侵犯的客体是什么。从本案来看，该县公安局在处理多起涉黑涉恶案件时，不依法打击黑恶势力，致使黑社会性质组织得以坐大成势，长期盘踞该地进行巧取豪夺。表面上看，贾某磬作为县公安局长，工作不负责任，疏于监督管理，违反的是工作纪律。但究其本质，该县公安机关履职不力，纵容涉黑涉恶活动，导致基层群众的涉法涉诉问题长期得不到妥善处理，损害了群众的切身利益，啃食了群众的获得感、幸福感和安全感，最终破坏的是党同人民群众的血肉联系。因此，贾某磬作为该县公安局局长，其履职不力，放纵涉黑涉恶活动，侵犯群众切身利益的行为，更应认定为违反群众纪律。
 

　　4.贾某磬少交375万元股金的行为属于干股型受贿还是交易型受贿？受贿数额如何计算？

　　在办理该案过程中，对贾某磬以每股低于其他购买者25万元的价格购买股份，并少交375万元股金的行为构成受贿罪无争议。但对于该受贿行为属于收受干股型受贿还是交易型受贿，以及如何计算受贿数额存在争议。有人认为375万元对应的股份是贾某磬没有出资而获得的，应属于干股，其受贿行为属于收受干股型受贿。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，收受的干股未进行股权转让登记或没有相关证据证明股份发生了实际转让，但以股份分红名义获取了利益，实际获利数额应认定为受贿数额。本案中，贾某磬购买股份后，除冯某本人私下记载了该笔股份交易，并没有证据证明股份进行过实际转让，因此，有人认为贾某磬的受贿数额应以获得的分红利益281.25万元计算。天河刑事律师认为贾某磬的行为并不属于收受干股型受贿。根据《意见》精神，干股应该是纯粹未出资而获得的股份或者以“交易”为幌子，通过极小的价格购得价值较大以上的股份。而贾某磬与冯某公司发生了真实的股份交易，贾某磬每股均出资了55万元，并不存在未出资或者以“交易”为幌子通过极小的价格购买股份的问题。因此，贾某磬上述行为不属于收受干股型受贿，受贿数额也不应以281.25万元计算。
 

　　根据《意见》第一条规定，交易型受贿是指，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，从而通过低价买进或高价卖出或以其他差价交易的形式收受他人财物的行为。交易型受贿数额按交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。因此，国家工作人员以商品经营者事先设定的优惠价格购买商品的，不属于受贿。本案中，要准确界定贾某磬的行为是否属于交易型受贿，关键要判断贾某磬的购买价格是否明显低于市场价。首先，差价25万元不属于市场价格正常波动范围。贾某磬购买股份的行为看似是双方意思自治的交易行为，但促使这个“交易”的真正原因是冯某想通过差价换取贾某磬手中的权力，因此该25万元差价不属于正常的市场价格波动，属于“明显”低于销售价格。其次，从本案证据看，25万元的“优惠价格”不是冯某在进行股份交易之前面向社会不特定购买者设定的，此优惠是冯某为了其公司继续得到贾某磬的“照顾”给贾某磬量身定制的，其他购买者并不知道此优惠条件。综上，贾某磬购买的每股55万元的价格属于“明显”低于市场价格，其行为属于交易型受贿，受贿数额应认定为交易差价375万元。

　　5.判决中为何对调了公诉机关指控的贾某磬收受刘某、冯某财物并帮其处理案件两起事实的罪名？贾某磬是否构成特殊自首？

　　公诉机关指控：2012年11月，定边县个体商人吕某等人因涉嫌盗窃罪被定边县公安局刑事拘留。吕某前妻托人通过冯某找贾某磬帮忙将吕某等人取保释放，并送给贾某磬20万元，贾某磬收受后将吕某等人取保候审，该案搁置至今。公诉机关指控贾某磬上述行为构成徇私枉法罪，但我院认为，贾某磬受贿20万元的量刑在三到十年有期徒刑之间，而徇私枉法罪的一般情节处五年以下有期徒刑或者拘役。依据法律规定，司法工作人员收受贿赂，构成徇私枉法罪和受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，根据贾某磬的行为和情节对应的量刑幅度，受贿罪的处罚更重，故我院认定贾某磬上述行为构成受贿罪。
 

　　此外公诉机关还指控：2006年夏，贾某磬因帮忙处理某油田分公司采油厂3名员工涉嫌妨害公务罪收受请托人刘某所送2万元。上述事实与前宗犯罪事实相近，但公诉机关指控为受贿犯罪。本宗犯罪中，贾某磬明知该采油厂的员工涉嫌妨害公务罪，因徇私利而不追究三人的刑事责任，其行为涉嫌徇私枉法罪。依据法律规定，受贿2万元一般不够受贿罪立案标准，而徇私枉法罪第一档量刑为5年以下有期徒刑或者拘役，我院为了从重打击犯罪，两罪择一重处，对本宗犯罪事实认定为徇私枉法罪。
 

　　贾某磬辩护人辩称，贾某磬在监察机关采取留置措施期间，主动供述了监察机关尚未掌握的徇私枉法犯罪事实，该行为应认定为自首。根据法律规定，被采取强制措施的被告人，如实供述办案机关尚未掌握的罪行与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论。参照《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，被告人在被采取强制措施期间如实供述本人的其他罪行，与办案机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。如果被告人如实供述的其他罪行与办案机关已掌握的罪行虽然罪名不同，但属于选择性罪名或者在法律、事实上有密切关联的，应认定为同种罪行，其行为不构成自首。  广州律师事务所