案例：2018年11月至2019年2月，赵某歼在未办理采集宝石矿许可证的情况下，雇请贾某某在某矿区非法采集宝石矿。双方约定由贾某某自行组织工人到该矿区指定区域施工，赵某歼按照矿石实际开采量，定期以切割一米15元、破碎一米35元的价格与贾某某结算工资。其间，贾某某先后联系多名工人与其在该矿区共同实施非法采集宝石矿活动，贾某某每与赵某歼结算完工资后即将工资分发给其他工人并从中抽取部分利润。2019年2月26日，该非法采集宝石矿团伙被查获。经审查认定：赵某歼非法销售矿石金额共计880万余元。
分歧意见：本案赵某歼被认定为非法采集宝石矿罪，但贾某某的行为如何定性存在两种不同意见。
第一种意见认为，贾某某系一般受雇佣提供劳务的人员，不应追究刑事责任。贾某某系受赵某歼雇请的开采工人，其虽先后组织多名工人到该矿区共同实施非法开采行为，并承担着传达指令及工资发放等工作，但其在矿石开采过程中无自主管理权，开采地点、何时开采、如何开采等事项均由赵某歼统一安排，其承包的是开采集宝石矿石中的劳务部分，施工过程中其本身也与其他工人一起在操作机器开采集宝石矿石，本质上仍是从事矿石开采的打工者，应认定为受雇佣提供劳务的人员。
第二种意见认为，贾某某具有管理和采集宝石矿行为，应当追究刑事责任。贾某某不同于一般受雇参与开采的工人，其在明知未办理采集宝石矿许可证的情况下，仍受雇请组织多名工人共同实施非法开采行为，现场施工过程中，开采工人直接受贾某某调度，并向其领取工资报酬，说明贾某某在本案中具有现场管理开采工人的行为，且起到实际管理的作用，应认定为管理者。
天河刑事律师同意第一种意见。第二种意见只注意到贾某某组织、指挥工人实施了非法开采集宝石矿石的行为，并由其统一向工人发放工资，即认定贾某某系管理人员，而忽略了贾某某本身亦是一名采集宝石矿工人，其在开采过程中根据老板赵某歼及其他现场管理人员的指示，上传下达指挥工人到指定地点进行施工，属于指令执行行为，贾某某本身对于开采活动不具有自主管理职能，不属于管理者。同时，在无证据证实贾某某与赵某歼事前存在通谋，或其参与利润分成情况下，不能以共犯理论认定贾某某构成非法采集宝石矿罪。因此综合考量，不应认定贾某某构成犯罪。
2016年12月1日起施行的“两高”《关于办理非法采集宝石矿、破坏性采集宝石矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条规定：“对受雇佣为非法采集宝石矿、破坏性采集宝石矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处，但曾因非法采集宝石矿、破坏性采集宝石矿受过处罚的除外。”该解释明确了宽严相济的刑事政策，因非法采集宝石矿案件往往有聚众性的特征，从司法实践看，非法采集宝石矿一般有三个层次，一是出资者、组织者、经营者，二是管理者即具体犯罪活动的执行者，三是提供具体劳务的一般参与者。根据刑法的谦抑性，应当追究的是第一、二层。对于受雇佣领取正常劳务工资且无其他违法情节的一般不以犯罪论处。
本案中贾某某虽在明知未办理采集宝石矿许可证的情况下，仍受雇请组织工人共同非法开采集宝石矿石，但综合其行为表现，应认定为一般受雇佣提供劳务的人员。首先，贾某某不具有管理职能。贾某某系以打石为生的采石小包工头，此次虽先后组织多名工人承揽了非法采石行为，但开采过程中的具体事项均听老板赵某歼及其他现场管理人员的指挥、安排，贾某某本人对开采活动不具有自主管理权。其本身与其他工人一起开采集宝石矿石的行为，表明贾某某不具有监督、管理其他工人的职能。其次，贾某某未参与利润分成或者领取高额固定工资。贾某某以约定的计价方式结合实际开采量与赵某歼结算工资，工资水平与其他工人相同，不属于《解释》中的领取高额固定工资的情形，其在发放工人工资时赚取一定的差价或招工报酬的行为在当前劳务市场上较为普遍，不能据此认定其为管理者、组织者，因而应认定贾某某为受雇佣的普通劳务人员，不应追究刑事责任。 广州律师事务所