广州经济法律顾问答只收钱没办事也能认定贿赂吗

　　【典型案件】

　　关某，国有企业的董事长；钱某，个人老板。2011年，钱某经朋友介绍，认识了关某。为和关某建立良好的关系，钱某每年春节都要拜访他，给他三万元，连续5年，共15万元。2016年，钱某拜访关某时，提出想要帮助一家国有企业的一个分公司做一个工程项目，希望关某帮他打个招呼，给他10万元。关某答应，但随后钱某公司没有中标。关某2017年退休。2018年，钱某拜访关某，给其5万元，并请关某向原下属公司的负责人问好，希望再承揽一项工程。关某答应，并向原下属公司的负责人问好，最后钱某仍然没有中标。
 

　　【不同意见】

　　前者认为：关某并未帮助钱某办成大事，其收受钱某财物不适合认定为犯罪，应认定为违纪。二是：2011-2015年间，钱某给关某的15万元，因没有具体的请托事项，属于“感情投资”，不应作为一笔贿赂。2016年，钱某所送的10万元有具体的请托事项，关某虽未履行，但不影响对受贿罪的认定。对2018年钱某所送的五万元，由于当时关某已退休，并最终没有办成，不再认定为受贿罪。

　　三是认为：关某在2016年之前接受了15万元的贿赂，应当认定为礼金，但是因2016年钱某具体请托事项，有关司法解释规定，15万元的礼金性质发生了变化，应当同当次所送的10万元一并列入犯罪数额，即受贿25万元。对2018年收受的五万元，应当认定为利用影响受贿罪。
 

　　[评论评论]

　　广州经济法律顾问同意第三种观点，具体分析如下。
 

　　一、只收钱不一定影响受贿罪的定性。

　　实务中，经常会遇到只收钱不办成事的行为，这类行为是否可以认定为受贿，还存在一定争议。当前，我国刑法中关于受贿犯罪仍然是“为他人谋取利益”的必要要件，尽管已经出现了取消谋利要件的呼声，但是立法并没有进行调整。

　　为了满足实务需要，司法解释对谋利要件作了扩展解释，依据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》和2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，「实际或许诺为他人谋利」和「明知他人有特别请托事项」，均属「为他人谋取利益」。所以，对于只收钱未办成事的案件，国家工作人员是否知道行贿人有具体的请托事项，至于国家工作人员是否真诚地帮助请托人实现利益，不影响受贿犯罪的成立。

　　在实践中，“明知”通常可分为两种情况，一种是由请求方明确告知请求方，另一种是国家工作人员根据客观情况判断是否可以作出判断的具体请求。例如，国家工作人员负责的一栋建筑工程正准备投标，而行贿者是建筑公司的老板，此时即使行贿者没有明确告知请托事项，国家工作人员也应该能判断。广州经济法律顾问总结，在仅收钱未办成事的情形下，应着重检视贿赂与贿赂之间就具体请托事项的交换及其他客观情况，以此判断国家工作人员对请托事项的主观认识，从而认定是否构成受贿犯罪。

　　二、没有具体请托事项的感情投资原则上不属于受贿。

　　实务上，有很多上司或下级，暂时没有具体的请托事项，但是为了和国家工作人员搞好关系，长期到案发前，一直到案件发生，都没有提出具体请托事项。对以上行为是否应纳入受贿罪的范畴，理论界一直有较大争议，认为上述行为实质上仍然是权力交易，不纳入刑法不利于打击腐败犯罪；

　　提出非罪化观点则认为，刑法将受贿罪定为犯罪的构成要件，并对此作了扩展解释，假如再把没有具体谋利事项的“感情投资”认定为受贿，就会使受贿罪谋利要件名存实亡，这不仅导致了贿赂犯罪的扩大认定，而且有违罪刑法定原则。理论界曾有人提出设立收受礼金罪的主张，在《刑法典》修正案(九)中，将收受礼金纳入草案，但最后未获通过。

　　以“贪贿解释”第十三条第二款为折中方法，以拟制方式，在这种情况下，国家工作人员提出要求而不需特别请托事项，即被视为谋利，接受与其有上下级关系的下属或有行政关系的被管理人员的财物价值三万元以上，有可能影响职权的行使，认为给别人带来好处的承诺。”

　　除以上特殊情况外，对于其他受贿罪，司法解释仍然坚持以特定的请托事项为入罪条件。在没有具体的请托事项的情况下，仅仅为了将来可能需要国家工作人员的帮助，这是一种“情感投资”，或者是与国家工作人员的职责无关的经济往来，如专业知识咨询，就不能被认定为贿赂。

　　广州经济法律顾问具体地说，由于国营企业的董事长和私营企业没有行政关系，因而不能适用上述条款。2011-2015年，钱某每年春节探望关某并给其3万元，只是作为一种铺垫而已，如以后没有请托事项，则上述15万元不能作为贿赂。

　　三是“情感投资”的性质因特定请托事项的发生而变化。

　　“贪贿解释”除了把有上司或上司之间的关系、三万元以上的“感情投资”直接拟成“谋利”之外，另有一项补充规定：“国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，如果受托人事先收取金额在1万元以上的，应同时记入受贿金额。”这一规定等于将连续收取的财物作为一个整体，只要在此过程中出现了特定的请求，那么之前的“感情投资”也被视为受贿额。

　　在以上案件中，因钱某于2016年送给关某10万元并提出了具体请托事项，从此以后，以前每年春节看望关某的钱，到现在已经有了变化，从红包变成了贿赂，这就是钱某每年过年时的变化。在2016年应当将其送交的100,000元计入受贿金额。
 

　　四、斡旋受贿罪和利用影响力受贿罪的“明知”或“许诺”同样适用。

　　在上述案件中，关某退休后仍然接受了钱某的财物，并利用原来的职务影响，通过向原下属公司负责人问好，帮助其承揽工程。

　　对关某的行为应如何评价，引发了一个问题，即《贪贿解释》第十三条第一款“为他人谋取利益”的规定，是否也适用于"通过其在其他国家工作人员的职务上为请托人谋取不正当利益"的情况，这种做法涉及肇事者(包括与国家工作人员关系密切者)收受托人财物，并且希望通过其他国家工作人员的职务行为，协助请托人获得不正当利益，但最终没有实现，是否可以构成斡旋受贿或利用影响力受贿罪的问题。

　　广州经济法律顾问相信，同样适用。不论是调停贿赂还是利用影响力贿赂，其实质与贿赂犯罪一样，是权力和财产不可交换性所致。当"为他人谋取利益"仍将其作为贿赂犯罪构成要件时，司法解释将行为人对受贿款对价物的主观认识作为其受贿罪构成要件的最低入罪门槛，以防止其任意扩张。

　　如犯罪人接受了请托人的财物，其请求权事项符合构成“斡旋”或“利用影响”的特征，因此，不论请托权事项能否实现，都不会影响行为人对收受财物系权力之主观认识，这一实质属性不影响银行权钱交易，同样应当认定为受贿犯罪。据此，关某在2018年接受钱某5万元的贿赂，构成对其影响力受贿罪。