福田律师解答如何受到公司法和治理的影响

　　乐购的问题告诉我们什么有关公司法、现代公司和公司治理的问题？这应该基于英国公司法。如果相关，请包括《公司法》（2006 年）和《公司税法》（2009 年）以及任何相关的欧洲法律或指令。介绍：来自美国的安然、世通、泰科和雷曼、意大利的帕玛拉特和印度的萨蒂扬的公司骗局十分猖獗。这似乎具有讽刺意味，因为公司法领域可能已经朝着更好的规则、执法、监管和整体治理发展。那么，究竟是什么导致了如此反复出现的企业丑闻威胁呢？这份犯错公司名单中的最新成员是英国零售巨头乐购（Tesco），该公司在发现高估了约 2.63 亿英镑的利润后，于 201 年接受了监管扫描。1在会计差距出现之前的一两年内仔细研究 Tesco 的各个公司方面，可能会暗示被忽视的缺失环节。
 

　　会计和审计迄今为止对企业诈骗的历史调查揭示了“预期差距”的共同特征。2解释一下，当公司监管机构，即董事会、审计师、分析师、律师和顾问未能达到投资者/利益相关者感知或期望的绩效水平时，就会产生这种差距。例如，帕玛拉特事件可归因于几十年来一直负责公司审计职能的 Grant Thornton 和德勤的审计失败。尽管协会的任期如此之长，审计师还是忽略了某些用于将资金输送给控股股东的虚构银行账户。3同样，PriceWater House Coopers-PwC 几年来一直参与 Tesco 的外部审计。同样，安然在其审计师的帮助下设法将巨额债务从资产负债表中剔除——据称亚瑟·安德森（Arthur Andersen）掩饰了超额的高管薪酬并操纵了捏造的公司账目。最近在 2009 年，印度的萨蒂扬 (Satyam) 崩溃暴露了公司发起人的收入和资产的总体通货膨胀，再次质疑公司审计职能的真实性。5除其他外，所有这些例子都表明，审计师为了保护客户，倾向于依赖信息并签署内部人士提供的账户，类似于霍林格丑闻。6因此，审计师作为企业的守门人，在全球范围内引发了大规模的企业骗局。
 

　　英国 201 年公司治理守则（“守则”）实施的避免此类公司崩溃的预防措施之一是审计员每十年轮换一次，以避免任何支配地位、主观性或任何偏见。8欧盟 201 年法定审计条例也重申了这种轮换。9然而，鉴于该规定是在“不遵守就解释”的基础上运作的，该要求不是绝对的，可能会被超越，正如 Tesco 与普华永道大约三年。10如此长时间的参与让人质疑此类外部审计的独立性，以及对审计职能的熟悉、利益冲突和董事会影响的潜在威胁。此外，鉴于许多乐购高管之前与普华永道有联系，包括审计委员会主席，外部审计的独立性令人担忧。

　　除了外部审计，乐购的错误会计还凸显了公司内部控制和审计委员会的低效率，尽管外部审计师的资格在 201年的审计报告中提到了“操纵风险” 12。守则和欧盟审计指令13对内部控制1和审计委员会的组成和作用15提供了强有力的推动，包括在报告与财务报表相关的重大问题方面，Tesco 的审计委员会在这方面缺乏主动性。16 审计委员会预计将履行其确保在向股东提交的年度报告中公平、真实地反映公司财务状况的职能，但由于未报告或标记虚增的收入，这显然违反了其职责。
 

　　治理和董事会“20 世纪的历史以反对极权主义国家权力体系的斗争为主导。毫无疑问，二十一世纪的标志是一场遏制过度企业权力的斗争。” 17上述声明恰如其分地描述了协调公司、其所有者和控制者、利益相关者与社会之间相互冲突的利益的需求日益增长。换言之，它突出了治理和企业责任的重要性，其中董事会（作为指导小组）发挥着举足轻重的作用。因此，2006 年《公司法》（“法案”）中有详细规定，将董事的谨慎、勤勉、技能、披露、独立判断、促进公司成功和避免利益冲突情况的责任编入法典。18同样，对独立董事进行了广泛的审议，平衡了董事会与执行董事和非执行董事的构成，并促进了董事会的多元化。19这些方面在专家委员会的报告和建议中也一再强调，例如吉百利委员会20和希格斯报告。
 

　　然而，从实际的角度来看（如上述公司骗局所揭示的），董事会及其委员会经常被发现处于相互矛盾的情况下，无法提供有效的领导、监督和监督，从而导致预期差距。22例如，尽管董事会由内部董事和外部董事组成，但在职能和判断方面，董事会往往缺乏真正“独立”的董事，如帕玛拉特案和安然公司，否则就吹嘘有 15成员完美的纸上合法合规板。23后者进一步突出了多个董事职位在检测系统缺陷方面的负担过重所产生的缺陷。2与上述类似的情况也适用于乐购董事会，其中独立董事的制度和对董事会决策的批判性评估受到质疑。这是因为，尽管构成适当且性别多样化，Tesco 的董事会未能对普遍存在的违规行为提出批评意见，尤其是在收入确认方面。非执行董事似乎屈服于“集体思考”、同侪压力和执行主导权的概念。
 

　　在董事责任方面，虽然 1986 年《公司董事取消资格法》允许在违约情况下取消董事资格，并且该法第 178 条规定了违反董事职责的民事后果，但其中大部分与 Tesco 无关。这是因为负责董事，即首席执行官 (Philip Clarke)、首席财务官 (Laurie McIlwee) 和主席 (Richard Broadbent) 在调查结束前已辞去各自的职务。浮雕从上述讨论中可以明显看出，尽管各国的实体法取得了很大进展，26包括在英国，但在实施和执行此类法律方面仍然存在差距。因此，解决方案需要通过更强有力地执行已颁布的法律来分类。
 

　　因此，尽管英国公司法规定了民事后果，但相互冲突的法院裁决存在很多不确定性。27例如，虽然 Caparo, 28 Hercules 29和 Stone & Rolls 30的案例否定了任何审计师对股东的表面上的注意义务，但其他人如 Kripps v Touche Ross 31和 Morgan Crucible Co. v Hill Samuel Bank 32支持这种责任。鉴于这些含糊不清的情况，更新的救济措施，例如私人执法行动（集体诉讼和衍生诉讼）33可能更为相关。因此，这些补救措施已被编入美国3和英国的当代公司法条款中，这不足为奇。35例如，鉴于 Satyam 在美国证券交易所上市，美国投资者在美国法院诉诸集体诉讼以寻求赔偿。36不用说，类似的路径也可以在 Tesco 实例中调用。
 

　　与监管和法律机制并行，行业举措可能在预防和消除此类威胁方面大有帮助。一种潜在的方法是有效的提名和招聘政策，它吸收技能、经验、独立性和知识的最佳平衡，以提高看门人的功能。37乐购骗局的后果突出了其中两项举措，即 (i) 取消普华永道作为外部审计师的身份，并由德勤取代；(ii) 收回在报告的违规行为被指称已被委托时支付给负责公司管理的执行董事的某些巨额遣散费。短期焦点谴责乐购的会计错误和操纵利润旨在提高股票价格和投资者的短期回报，以牺牲公司的长期利益为代价。39 Tesco 最近对其高管奖金计划的改革进一步证实了这一点，该计划将销售增长、客户关系和长期愿景置于短期利润之上。在此值得注意的是，公司的整体长期成功是该准则的一项根深蒂固的原则（在各个部分重申），1因此，Tesco 的利润膨胀行为与英国企业的这种密切关系大相径庭。
 

　　收敛在贸易和投资壁垒减少、市场参与者众多的全球化市场中，竞争加剧和由此产生的国外市场开拓是司空见惯的。无论在此类国外市场的存在形式如何（无论是通过合并子公司、离岸办事处、特许经营、代理还是其他合同安排），遵守法律的负担都会增加多方面。这是因为公司不再局限于单一国家的法律。此外，这种跨司法管辖区的风险暴露使公司处于多个监管机构/执法机构的扫描之下，结果是法律冲突和监管重叠的悖论。3交叉上市是这样一种情况，即公司在任何外汇交易其证券都受该国法律的约束，这增加了其法律义务、相关成本和风险的数量。
 

　　除了激发企业议程的国家治理准则和专家委员会之外，像 Tesco 这样的跨国公司还必须认识到经济合作与发展组织 (OECD) 等组织在国际层面制定的类似规范6和国际证监会组织（IOSCO）。7这种重叠在复杂的公司结构中进一步加剧，除了战略目标之外，税收和监管套利目的。
 

　　在企业合规性和治理规范的融合趋势中可以找到潜在的解决方案。换言之，趋同力求在不同司法管辖区就标准化或统一规则达成共识，以减少法律和程序的摩擦。虽然在独立董事、董事会委员会、继任计划、多元化以及审计/会计和披露/报告标准等新兴治理特征中明显存在某些共性，但9 种差异是固有的。因此，收敛是一个有限的概念，它的旅程迄今为止进展缓慢，似乎远未达到任何通用的统一代码。50随着公司法的轮廓不断扩大，延伸到社会责任、民主化、企业公民等领域，这一困难进一步变得神秘。
 

　　乐购作为一家在国外市场有广泛业务的跨国公司，因此不能免除法律和监管重叠的挑战，以及随之而来的合规成本增加。一方面，该公司一直在积极扩大市场，另一方面，其合法组成的董事会却忽略了最根本的错误——从而在最基础的层面上突出了缺陷。52毋庸置疑，将公司资源分配给这种不同的跨国措施往往会使公司的重点从更有意义的治理问题（如审计和董事会问责制）转移到纸上和勾选框的合规性。告密者乐购事件再次强调了备受赞誉的举报机制的优点，因为会计伪装被一名举报员工揭开并标记给高级官员。举报人是在内部或外部提出有关组织内部风险、不当行为、危险、操纵或错误的任何担忧的人。尽管在 Tesco 的案例中使用了这种基于匿名的政策，但对其效率提出了批评，因为在采取任何行动之前几个月都忽略了这一启示。
 

　　正如守则 C.3.5 所设想的那样，举报政策已成为公司治理框架的关键组成部分。因此，审核委员会有责任确保作出适当安排，以便能够秘密报告与公司财务有关的问题。这重申了英格兰和威尔士特许会计师协会的审计委员会指南：举报安排，于 200 年 3 月颁布。此外，举报人也被认为是其他公司学科的首选做法，例如 2010 年的英国反贿赂法，它解决了英国公司的腐败付款问题。55结论Tesco 骗局中揭示的问题似乎更多地与执法差距有关，而不是与任何法律漏洞有关。这是因为 Tesco 董事会在法律上遵守了所有必要的组成规则，公司制定了举报政策，其年度报告包含董事报告、审计报告和委员会评论等所有必要项目，正如法案。56尽管如此，利润膨胀确实发生了，并且已经成为英国零售业的一个主要虚假因素，需要在执法阶段进行审查和改革。
 

　　然而，这并没有削弱法律不断发展以符合当代企业需求的必要性。57这种进步也必须在融合路线图上，以简化 Tesco 等跨国公司的合规性。话虽如此，这种改革绝不能无视当地国情所允许的差异。此外，除非这些正式法律得到诸如公认的审计师监督机构等专业机构的积极监督支持，否则补救措施将仍然不完整。58总而言之，“企业守门人”——虽然这个术语没有正式定义，但59在建立强大的治理体系以及强大的企业和投资者保护文化方面发挥着核心作用。60这已经通过在全球范围内的公司版图上反复出现的骗局得到证实。